소송에 대한 고찰

단독으로 특허법원에 불복하는 소를 제기할 수 있는지 여부

문제점

심결취소소송은 법적 성질이 행정소송이므로 소송절차에 관하여 특허법원에 규정이 없는 경우 행정소송법을 적용한다. 행정소송법 제8조에 따르면 행정소송은 특별한 규정이 없는 사항은 민사소송법을 준용한다. 민사소송법은 공동소송에 있어서 통상 공동소송과 필수적 공동소송이 있고, 필수적 공동소송은 다시 유사 필수적 공동소송과 고유 필수적 공동소송이 있다. 이 중 고유 필수적 공동소송은 공동소송이 법률상 강제되어 공동으로 소송을 하지 않으면 적격에 흠이 있어 부적법 각하를 면할 수 없다.

 

민사소송법은 합유물에 관한 소송을 보존 행위가 아닌 이상 원칙적으로 고유 필수적 공동소송으로 본다. 이와 관련하여 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그 지분을 양도할 수 없다고 규정하고 있어 민법 제273조에 규정된 합유에 준하는 면모를 갖추고 있다. 만약 특허를 받을 수 있는 권리의 공동소유관계를 합유로 본다면 설문의 경우 특별히 보존 행위에 해당한다는 사정이 없는 한 단독으로 특허법원에 소송을 제기할 수 없다. 이에 대해 알아보자.

 

판례의 태도

법원은 특허를 받을 수 있는 권리의 공유자들이 공동 목적에 기해 조합체를 형성하여 특허를 받을 수 있는 권리를 합유하고 있다고 볼 수 없는 이상, 특허를 받을 수 있는 권리의 공유에도 특허법의 다른 규정이나 그 본질에 반하지 아니하는 범위 내에서는 민법상의 공유의 규정이 적용될 수 있고, 원칙적으로 공유자 중 1인이라도 자신의 특허를 받을 수 있는 권리를 방해하는 심결이 있는 경우는 그 권리의 소멸을 방지하기 위해 심결의 취소를 구할 수 있다는 입장이다.

 

검토

다음과 같은 사정을 종합하면 특허발명의 공동 출원인이 특허거절결정에 대한 취소심판청구에서 패소한 경우 제기하는 심결취소소송은 심판청구인인 공동 출원인 전원이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 판례의 태도처럼 공동 출원인 중 1인이 단독으로 심결의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다.

2인 이상이 특허를 받을 수 있는 권리를 공유하는 경우 비록 공유자 중 1인은 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그 지분을 양도할 수 없는 등의 제약이 있지만 이러한 제약은 무체재산권인 특수성에서 비롯된 것일 뿐이며, 특허를 받을 수 있는 권리의 공유자들이 공동 목적에 기해 조합체를 형성하여 특허를 받을 수 있는 권리를 합류하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 특허를 받을 수 있는 권리의 공유에도 특허법의 다른 규정이나 그 본질에 반하지 아니하는 범위 내에서는 민법상의 공유의 규정이 적용될 수 있고, 원칙적으로 공유자 중 1인이라도 자신의 특허를 받을 수 있는 권리를 방해하는 심결이 있는 경우는 그 권리의 소멸을 방지하기 위해 심결의 취소를 구할 수 있다고 함이 타당하다.

 

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심결취소소송을 제기한 경우 출원인의 주장에 대하여

문제점

인간의 생명이나 건강을 유지, 회복하기 위한 방법에 관하여 배타적, 독점적 지위를 부여함으로써 치료, 진단, 질병 예방행위를 자유로이 할 수 없도록 하는 것은 특허제도의 목적에 우선하는 인간의 존엄이라는 절대적 가치에 반하므로, 우리나라는 의료행위를 특허 대상에서 제외하고 있다.

다만 인체를 필수구성요건으로 한다고 하더라도 치료 효과를 나타내는 의료행위가 아니라면 특허 대상에서 명분 없이 제외함은 TRIPs 협정에 위배될 소지가 있다.

 

판례의 태도

법원은 사람의 질병을 진단, 치료, 경감하고 예방하거나 건강을 증진시키는 의료행위에 관한 발명은 산업에 이용할 수 있는 발명이라고 할 수 없어 특허를 받을 수 없으나, 의료행위가 아니라 미용 행위가 해당한다면 인체를 필수 구성요건으로 하는 발명이라 하더라도 특허를 받을 수 있다고 본다.

참고로 의료법에서 정하는 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.

 

검토

의료행위를 특허의 대상에서 제외된다고 보아 온 명분은 의료행위는 인간의 존엄 및 생존에 깊이 관계 되어 있는 점, 모든 사람은 의사의 도움을 통하여 질병의 진단, 치료, 경감 또는 예방할 수 있는 의료방법을 선택하고 접근할 수 있는 권리가 보호되어야 한다는 점, 의료행위에 관한 발명을 특허의 대상으로 하게 되면 의사가 의료행위를 수행함에 있어 특허의 침해 여부를 신경 쓰게 되어 의료행위에 대한 자유로운 접근이 어렵게 되는 점 등이다. 

이 점에 비추어 인체를 필수 구성요건으로 하는 발명이라 하더라도 인체에 행하여지는 수술 또는 치료 방법 등의 의료행위에 해당하는 것이 아니라, 겉보기 모습의 향상을 유도하는 미용행위에 관한 것이라면, 인간의 존엄 및 생존에 깊이 관계된 것도 아니고, 의사의 도움이 요구되는 질병에 관한 것도 아니며, 의사의 의료행위의 수행에 관한 것이라도 볼 여지도 없는 바, 그 발명을 실행할 때 필연적으로 신체를 손상하거나, 신체의 자유를 비인도적으로 구속하여 특허법 제32조 소정의 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당되어 특허가 허용될 수 없는 경우를 제외하고는 산업상 이용이 가능하여 특허로서 보호받을 수 있다고 봄이 타당하다.